A nova lei do Difal e sua validade

A nova lei do Difal e sua validade

(LEI 190/2022 de 05/01/2022)

Há tempos os contribuintes do ICMS, considerando, neste caso, aqueles que efetuam vendas a consumidores finais de outros Estados, vinham questionando judicialmente a cobrança do Difal - Diferencial de Alíquota do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), que é um instrumento utilizado para equilibrar a arrecadação desse imposto entre os Estados, haja vista que no Brasil existem várias alíquotas quando tratamos de vendas interestaduais (12%, 7%), dependendo do Estado remetente e do Estado destinatário.

Há que se dizer, então, que tal constitucionalidade dessa cobrança, que vinha sendo suscitada pelos contribuintes, acabou por chegar ao STF, sendo finalmente analisada em fevereiro de 2021, quando do julgado do RE 1.287.019, oportunidade em que o mesmo foi submetido a repercussão geral.

Importante também esclarecer que o tal Difal - Diferencial de alíquotas do ICMS, vinha sendo cobrado com base no Convênio ICMS nº 93/2015, firmando no âmbito do Confaz, que reúne os 27 Estados e o DF, representados por seus secretários de Fazenda.

Certo é que desse Julgamento acabou o STF por reconhecer que de fato os contribuintes estavam com a razão, que tal cobrança era inconstitucional, uma vez que neste caso houve, por parte dos Estados, a usurpação de competência da União, uma vez que no entendimento do STF, com base na Emenda Constitucional 87/2015, necessário seria a edição de uma Lei Complementar para regulamentar tal matéria, sendo, portanto, inconstitucional o Convênio anteriormente citado.

Dessa forma, ao final do Julgamento, restou fixada nos termos dos votos dos relatores a tese que abaixo segue:

“Nos termos dos votos dos relatores, a ADI 5469 foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015. No RE, foi dado provimento para reformar a decisão do TJDFT e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do Difal/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora”.(Supremo Tribunal Federal (stf.jus.br).

Enfim, teriam então os contribuintes ganho a Ação? Não é bem assim. Como tudo no Brasil, pode ser alterado, mesmo quando não é possível, como bem nos lembrou o saudoso ministro Marco Aurélio Melo no julgamento das contribuições sociais:

"Norma inconstitucional é natimorta. Formalizada a decisão, é inadequada elucidação de conflito de interesses de caráter subjetivo. Não se está a julgar situação concreta, concebida a partir do que se revela inconstitucionalidade útil, levando em conta a morosidade da máquina judiciária." (https://www.migalhas.com.br/quentes/340064/stf-nao-modula-efeitos-em-caso-de-imunidade-de-contribuicoes-sociais)

Apesar do texto acima, não é bem assim que tem agido o STF, isso porque, apesar de terem reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança do Difal, acabou por modular os efeitos desta decisão, permitindo e ao mesmo tempo, determinando que as cláusulas do Convênio continuassem em vigência até dezembro de 2021.

Isso claro, fez com que todos os Governadores, tivessem tempo para pressionar o Congresso, afim de que criassem uma Lei Complementar ainda no ano de 2021, passando a mesma a ter validade já a partir de 2022. Uma vez que, mesmo tendo sido considerada inconstitucional sua cobrança, ou seja, lei natimorta, como bem nos lembrou Marco Aurélio Mello, esta continuou válida durante todo o exercício de 2021, perdendo sua eficácia em 31 de dezembro.

Neste lapso temporal, de fato o Congresso Nacional através do Projeto de Lei 32/2021, acabou por editar, votar e aprovar a cobrança do Difal, dessa vez através de Lei Complementar, como exigido pela Constituição Federal. Mesmo caminho tomado por diversos Estado que de igual forma criaram Leis regulamentando a cobrança do Difal, de forma que poderiam já iniciar sua cobrança, logo no início do exercício fiscal de 2022.

Porém, o projeto de Lei 32/2021 só foi enviado ao Palácio Presidencial para sanção do presidente já nos últimos dias de 2021, e, este, por consequência, só o sancionou em 05 de Janeiro de 2022, fazendo surgir a Lei 190/2022 e, com ela, todo um emaranhado de problemas e questionamentos a respeito de sua legalidade e de sua vigência.

Os Estados que criaram suas leis internas defendem que podem cobrar o Difal de forma imediata com base na Lei Complementar 190/2022, enquanto tributaristas e estudiosos de todo o pais questionam o princípio da anterioridade, fato pelo qual a citada lei só teria aplicação no exercício seguinte, ou seja, em 2023.

É bem verdade que a Lei 190/2022, em seu artigo 3º, determina que seja respeitada a anterioridade nonagesimal (90 dias após sua publicação para entrar em vigor), contudo, ainda assim, este artigo não considerou que nos casos do ICMS também deve incidir, conforme determina a Constituição Federal, a anterioridade de Exercício, o que é defendido por todos os estudiosos do Direito Tributário.

E assim, a verdade é que novamente ter-se-á um imbróglio a ser desenrolado pela Justiça, o que poderá novamente acabar no STF para que este decida tudo novamente. Isso porque cada um defenderá o seu direito. Enquanto Estados querem a cobrança imediata, a Lei determina a cobrança respeitando o prazo nonagesimal e os contribuintes, se apoiando na CF, defendem o respeito ao princípio da anterioridade de exercício para cobrança que envolvam o ICMS, o que levaria tal cobrança para 2023.

O certo é que até mesmo o Confaz, que anteriormente havia editado o Convênio ICMS nº 93/2015 para cobrar o Difal, no dia 06/01/2022 editou o Convênio ICMS nº 236/2021, no qual dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Reportando-nos, novamente as sábias palavras de Marco Aurélio Melo: “Será que o STF ressuscitará mais uma vez uma lei natimorta”? Aguardemos as cenas dos próximos capítulos. O certo é que empresas que querem se defender precisarão ir à justiça para terem seus direitos preservados, seja por meio de mandados de segurança ou outro tipo de ação, seja de nulidade de cobrança, seja de inconstitucionalidade da aplicação da nova Lei.

 

Daniel C. Carvalho – OAB 50045/PR

Membro do Comitê Jurídico da Faciap, formado em Direito pela Faculdade Estácio de Sá de Ourinhos-SP; pós-graduado em Direito Tributário pela Faculdade Unicuritiba e pós-graduado em Processo Civil pela Universidade de Londrina-PR.

 
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